Twijfelen aan de Werkelijkheid (40)
Alleen met groeiend realisme kunnen we de planeet gezond houden.
Roel van Duijn, Het Echte Complot, pamflet, 2021
Werkelijkheid en fictie in het recht
Net als Gallië in de tijd van de Romeinen valt het Nederlands recht in drieën uiteen: strafrecht, civiel recht en bestuursrecht. Strafrecht regelt de omgang van de samenleving met burgers die niet willen deugen. Wie verdacht wordt van strafbare feiten wordt gedagvaard door de staat en wie veroordeeld wordt krijgt straf. Civiel recht, ook wel privaatrecht genoemd, regelt twisten tussen burgers onderling. Wie zich benadeeld voelt door een ander kan zich tot de rechter wenden. Bestuursrecht, tenslotte, regelt de bevoegdheden van openbare bestuursorganen. Het is bedoeld om machtsmisbruik door de overheid tegen te gaan.
Je zou denken dat civiel recht gaat over het beslechten van conflicten tussen personen. Het regelt immers de rechten en plichten van burgers onderling. Maar dat is niet helemaal waar, want het civiele recht gaat voor een groot deel over fictie; het kent namelijk naast natuurlijke personen (jij en ik) ook rechtspersonen (de buurtvereniging waar ik bestuurslid van ben, maar ook grote bedrijven zoals Shell). Rechtspersonen zijn een juridische fictie.
Het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen is niet van vandaag of gisteren. Het werd in het oude Rome al gemaakt. En het kwam bij voorbeeld de R.K. Kerk goed uit, want het stelde kerken en kloosters in staat om rijkdom te vergaren, ondanks de gelofte van armoede die individuele priesters en monniken hadden afgelegd.
De bedoeling van juridische ficties is dat ze rechtvaardigheid bevorderen door de werkelijkheid juridisch te stroomlijnen. Dat moet dan wel zorgvuldig gebeuren. In fictione juris semper aequitas existit: een juridische fictie moet altijd consistent zijn met bestaande rechten (van derden). Maar het onderscheid tussen echt en fictief zorgt uiteraard ook voor de nodige juridische wrijving.
Verschillen tussen de twee soorten personen
De twee soorten personen hebben nogal verschillende eigenschappen, en ze kunnen dus niet precies dezelfde rechten en plichten hebben. Rechtspersonen kunnen bij voorbeeld geen huwelijken sluiten of kinderen krijgen. Maar rechtspersonen kunnen wel, net als natuurlijke personen, eigendommen of contractuele verplichtingen hebben. Misschien is eigenaar kunnen zijn en contracten kunnen afsluiten wel de kern van het rechtspersoon zijn. We willen kunnen rijden in een auto van de zaak. Sommigen willen hun financiële belangen kunnen onderbrengen bij een brievenbusfirma op de Kaaiman eilanden. Ga met vijftig euro naar de Kamer van Koophandel en je kunt je eenmans bedrijfje laten inschrijven. Een besloten vennootschap oprichten is wat ingewikkelder, maar ook zo gepiept. Je zakelijke belangen overdragen aan een rechtspersoon is in Nederland een fluitje van een cent.
Je kunt in het civiel recht als natuurlijk persoon twist krijgen met een rechtspersoon: “Jan van Eijck versus Royal Dutch Shell.” De kans dat je dat als natuurlijk persoon gaat winnen is uiteraard niet heel groot. Zelfs tegen de gemeente Amsterdam hebben de burgers weinig kans, zoals onze buurtvereniging onlangs heeft mogen ondervinden.
De sociale werkelijkheid
Emil Durkheim (1858 - 1917), een van de grondleggers van de sociale wetenschap, vestigde de aandacht op wat hij sociale feiten noemde. De eerste stelregel van de sociologie is volgens Durkheim dat sociale feiten - wettelijk geregelde rechten en plichten, maar ook normen en waarden - als echte dingen moeten worden opgevat. Met andere woorden: de socioloog dient ervan uit te gaan dat sociale feiten echt bestaan. Sociale feiten zijn ingebed in collectieve representaties en sociale instituties. In zijn werk, bij voorbeeld in zijn beroemde studie Le Suicide (De zelfmoord, uit 1897), hamert hij erop dat samenlevingen zonder zulke sociale constructies niet kunnen bestaan.
Voilà donc un ordre de faits qui présentent des caractères très spéciaux : ils consistent en des manières d’agir, de penser et de sentir, extérieures à l’individu, et qui sont douées d’un pouvoir de coercition en vertu duquel ils s’imposent à lui.
Ziehier een klasse van feiten die zeer bijzondere eigenschappen aan de dag leggen: zij bestaan uit manieren van handelen, van denken en van voelen die zich buiten het individu bevinden en die beschikken over een dwingende kracht waarmee ze zichzelf aan het individu opleggen.
De filosofen J.L. Austin (1911- 1960) en John R. Searle (geboren in 1932) hebben later uitvoerig geschreven over het performatieve karakter van taalhandelingen die sociale feiten opleveren. Trouwbeloften zijn taalhandelingen die bij het instituut huwelijk horen, en die dat instituut mede in stand houden. Contracten afsluiten en testamenten opstellen zijn handelingen die bij het instituut eigendom horen, en die dat instituut mede in stand houden. Vonnissen vellen en boetes opleggen zijn handelingen die bij het instituut strafrecht horen. De staatsmacht zorgt ervoor dat de straffen worden uitgevoerd, en daarmee blijft het strafrecht in stand. Maar als strafrechtelijke uitspraken ingaan tegen het rechtsgevoel van een meerderheid van de burgers, zoals het geval lijkt te zijn bij de vrijspraak van Kyle Rittenhouse op 19 november 2021, dan wordt daarmee de rechtsorde ondermijnd. Sociale instituties bestaan bij de gratie van het feit dat ze collectief worden geaccepteerd. Ze zijn niet onveranderlijk.
Searle is het met Durkheim eens dat sociale feiten (“Onze kinderen zijn onze wettige erfgenamen”, “Femke Halsema is in 2021 de wettige burgemeester van Amsterdam”) even ‘hard’ zijn als beta feiten (“water bevriest bij nul graden Celcius”). Het verschil is dat sociale feiten alleen in de context van sociale instituties kunnen worden begrepen. Durkheim-kenners beweren dat Searle’s analyse in The Construction of Social Reality (1997) niet erg afwijkt van die van Durkheim. Hoe dan ook, rechtspersonen zijn sociale instituties, en allerlei eigenschappen van rechtspersonen zijn sociale feiten.
Eigendom
Onlangs was ik betrokken bij een kort geding tegen de gemeente Amsterdam. De gemeente, een rechtspersoon dus, betoogde dat ze tegen de burgers, natuurlijke personen, geen verantwoording hoefde af te leggen over hoe ze met de kademuren in onze stad omgaat. Die kades zijn immers gemeentelijk bezit, en personen mogen vrij beschikken over hun bezittingen zolang ze anderen daar niet mee schaden. Wij hadden aangevoerd dat de maatregelen ter bescherming van de kademuren excessief waren. En zij wierpen tegen: dat maakt niets uit, want die kades zijn van ons. Het was om je kapot te ergeren, maar juridisch viel er niets tegenin te brengen.
Eigendom, breek me de bek niet open. Ook een juridische fictie. We moeten het ook nog eens over John Locke (1632 - 1704) gaan hebben, de filosoof van het eigendomsrecht. Locke, door velen beschouwd als de vader van het liberalisme, vond dat eigendomsrecht vrijwel alles overtroeft. Dankzij hem snappen we niet meer hoe bizar de gedachte is dat natuurlijke hulpbronnen en land privé bezit kunnen zijn. Locke verdedigde namelijk de opvatting dat de waarde die iets heeft geheel bepaald wordt door de arbeid die we erin stoppen. Daarmee kan een akker dus van mij worden enkel en alleen omdat ik hem heb ontgonnen. En daarna heb ik het recht die akker te verdedigen tegen gebruik door anderen, desnoods met geweld. Het is trouwens nog veel erger, want ik hoef die akker niet eens zelf om te ploegen.
Als ik door mijn slaven een stuk land laat ontginnen wordt dat land daardoor van mij. Mijn slaven? In de tijd van Locke kon de ene mens eigenaar zijn van de andere. Hoe kom je aan die slaaf? Eerlijk gekocht? Maar hoe komt de vorige eigenaar dan aan de slaaf? Eerlijk gevangen? Hoe kan het eerlijk zijn om een ander mens zijn vrijheid te ontnemen? Dat kan alleen als je vindt dat mensen van nature ongelijk zijn, dat er mensensoorten zijn die het niet verdienen om vrij te zijn. De Europese slavenhandel, waar de Republiek der Verenigde Nederlanden vrolijk aan meedeed, was dus onlosmakelijk verbonden met racisme. In de Oudheid was dat overigens niet zo. In het oude Griekenland kon Griekse steden in de oorlog tegen andere Griekse steden de inwoners van de verslagen partij tot slaaf maken. Vrijheid was voor de overwinnaars, verliezen betekende slavernij of de dood. Vandaar dat die oorlogen op leven en dood werden uitgevochten. Ελευθερία ή θάνατος (Eleftheria i thanatos, vrijheid of dood) is nog steeds het motto van Griekenland.
Lees over Locke’s opvattingen over eigendom in zijn Tweede Traktaat over Bestuur uit 1689, of in deze tekst van George Monbiot in De Correspondent als je er meer over wilt weten.
Rechtspersonen en democratie
Over de rechten van rechtspersonen kan zeer verschillend worden gedacht. In een zeer controversiële rechtszaak heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof in 2010 zich uitgesproken over de rechtmatigheid van de rol van het grote geld in de politiek. Mogen onafhankelijke rechtspersonen (bedrijven en verenigingen) geld doneren aan verkiezingscampagnes? Het hof kwam tot het oordeel dat donaties van rechtspersonen verbieden een inbreuk is op het Eerste Amendement van de Amerikaanse grondrecht. Dat Eerste Amendement regelt … de vrijheid van meningsuiting. Hebben bedrijven en verenigingen meningen? Hoezo? Is geld storten in de verkiezingskas van Donald Trump een meningsuiting? Hoezo?
Helaas, de aartsconservatieve rechters die door Republikeinse presidenten zijn benoemd hebben intussen de meerderheid, en ze kregen het voor elkaar om een wet uit 2002 waarin het grote geld uit de politiek was geweerd onrechtmatig te verklaren. Zie Citizens United v. Federal Election Commission voor meer info over dit krasse staaltje van ondermijning van de democratische rechtsorde. Want is het niet evident dat democratie berust op het tellen van de stemmen van burgers? Spreekt het niet vanzelf dat alleen natuurlijke personen in democratische processen een stem horen te hebben? Anders lap je de regels van de democratie aan je laars. Er was een minderheidsopinie: deze uitspraak gaat lijnrecht in tegen de alom gevoelde noodzaak bij het Amerikaanse volk om te verhinderen dat corporaties de zelfbeschikking van de burgers ondermijnen. Maar die opvatting heeft het dus niet gehaald. De rechtsstaat in de VS is inderdaad buitengewoon broos.
Werkelijke leeftijd en gevoelsleeftijd
De rechtsstaat hier in Nederland is gelukkig nog net iets robuuster. Prachtig was de respons op Emile Ratelband, toen die in 2018 bij de rechter een poging deed om de officiële leeftijd in zijn paspoort te laten wijzigen. Hij voelde zich twintig jaar jonger dan in zijn paspoort stond en hij zag er ook twintig jaar jonger uit. Nou dan? Hiermee heeft hij zelfs de internationale pers gehaald. Ik las erover in The Guardian, onder het kopje “Dutch man, 69, starts legal fight to identify as 20 years younger”. Emile had de rechtbank gevraagd zijn werkelijke leeftijd (69) aan te passen aan zijn gevoelsleeftijd (49). Gevoel wordt hier gebruikt om de werkelijkheid af te troeven.
De rechter wees het verzoek af. Hier is een citaat uit het vonnis: “Het staat Ratelband vrij om zich twintig jaar jonger te voelen en daarnaar te handelen. Aanpassing van zijn geboortedatum zou betekenen dat er twintig jaar verdwijnen in de registers van de burgerlijke stand. Dat zou allerlei ongewenste juridische en maatschappelijke gevolgen hebben. Het belang van registers die juiste feitelijke informatie bevatten, moet voorop staan.” Goed beargumenteerd, en fraai gezegd.
Er waren in dit geval goede redenen voor grote juridische zorgvuldigheid, want in andere gevallen is aanpassen van de werkelijkheid aan het gevoel namelijk wel mogelijk. Je kunt immers wel een geslachtswijziging officieel laten vastleggen. In zo’n geval heeft de wet er geen moeite mee om gender te laten prevaleren over natuurlijk geslacht.
Die zorgvuldigheid werd trouwens niet overal in acht genomen. Als je geslachtsverandering voor de wet toestaat maar het homohuwelijk niet erkent heb je een probleem. In Schotland, bij voorbeeld, is het vanaf 2004 toegestaan om voor de wet je geslacht te veranderen. Het huwelijk was toen nog voorbehouden aan personen van verschillend geslacht, want het homohuwelijk werd in Schotland pas wettelijk mogelijk in 2014. De echte werkelijkheid en de juridische werkelijkheid liepen dus tien jaar uit de pas: een wettig huwelijk tussen een man en een vrouw werd ineens onwettig als een van beide huwelijkspartners zou besluiten tot een juridische geslachtsverandering.
Juridische ficties zijn nuttig, tenzij…
Het is niet erg als juridische ficties niet geheel in de pas lopen met de niet-juridische werkelijkheid. Ze dienen immers om die werkelijkheid juridisch te stroomlijnen in het belang van de rechtvaardigheid. Geslachtsverandering wettelijk regelen geeft een transgender de rechten van het gekozen gender, en dit bevordert de rechtvaardigheid. Nu ja, het zou natuurlijk kunnen dat we ook iets moeten regelen om ervoor te zorgen dat transvrouwen het vrouwenvoetbal niet gaan domineren, want dat lijkt me onrechtvaardig tegenover de cisvrouwen, maar dit terzijde. Adoptie wettelijk regelen geeft adoptiekinderen de rechten van natuurlijke kinderen, en dit bevordert de rechtvaardigheid.
Juridische ficties zijn nuttig, zolang we maar blijven zien dat het ficties zijn, en dat we ze dus kunnen herzien. Dat de kademuren van Amsterdam eigendom zijn van de gemeente en dat de gemeente er dus mee kan doen wat zij wil is een gotspe. Dat we allemaal zijn gaan geloven dat een natuurlijk persoon of rechtspersoon eigenaar kan zijn van land en van natuurlijke hulpbronnen, en die dus naar willekeur kan beheren of exploiteren, dat is een verhaal dat de hegemonie van de fossiele industrie mogelijk heeft gemaakt. We hebben dat een keer zo afgesproken en we hebben het in wetten en gewoonten vastgetimmerd. Daarmee is het onderdeel geworden van onze sociale werkelijkheid. En nu zitten we met de ellende. Maar in tegenstelling tot de wetten van de fysieke werkelijkheid kunnen de wetten van de sociale werkelijkheid veranderen.
De oorspronkelijke bewoners van de Nieuwe Wereld snapten niets van de ficties over eigendomsrecht waarmee de Europeanen bij hen aan wal stapten. Hoe kan iemand de velden, de bossen, de rivieren en de bergen bezitten? Die zijn toch niet door mensen gemaakt? Die zijn toch van en voor alle schepselen? Maar de Europese bezoekers konden met kanonnen en handvuurwapens hun wensen kracht bijzetten. En die wensen kwamen erop neer dat de oorspronkelijke bewoners de sociale feiten van het Europese eigendomsrecht hadden te accepteren. De sociale werkelijkheid kwam voortaan uit de lopen van Europese geweren. Wat de sociale werkelijkheid keihard maakt is dat zij wordt vastgesteld door wie de echte macht heeft.
Sidney T. Miller, The Reasons for Some Legal Fictions, The Michigan Law Review, 1910
George Monbiot, Het bizarste idee dat de mens ooit bedacht: dat je een stukje grond kunt bezitten
George Monbiot, Land as a Commons: Building the New Economy: de lezing waar het artikel in de Correspondent is gebaseerd.
Schumacher Center for a new economics: aanzetten voor een nieuwe kijk op economie, geïnspireerd door het werk van E.F. Schumacher.
A Brief History of Land Transfers Between American Indians and the United States Government: een fascinerend verslag over hoe de Europese ‘ontdekkers’ van Amerika het land hebben ontfutseld aan de oorspronkelijke bewoners.